В публичном пространстве появился проект федерального закона № 419059-7 «О цифровых финансовых активах и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее Законопроект), подготовленный для рассмотрения во втором чтении.

Формально новая редакция законопроекта является развитием предыдущей, принятой в первом чтении в 2018 году и имеет похожее название. Но на этом сходство кончается. За два года собачка здорово подросла. Законопроект значительно изменился и по объему и по содержанию и теперь является частью объемного пакета законопроектов, включающего проекты законов о цифровой валюте и о внесении изменений в Уголовный кодекс РФ, Уголовно-процессуальный кодекс РФ и Кодекс об административных правонарушениях РФ. В настоящем заключении рассмотрим только Законопроект.

Если совсем коротко, то Законопроект регулирует отношения, возникающие при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов (ЦФА), деятельность операторов информационных систем, используемых для выпуска ЦФА, и операторов обмена ЦФА.

Законопроектом вводится фундаментальное для дальнейшего понятие ЦФА - "цифровые права, включающие денежные требования, возможность осуществления прав по эмиссионным ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных бумаг, которые закреплены в решении о выпуске цифровых финансовых активов в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационной системе на основе распределенного реестра, а также в иных информационных системах".

Самое важное в этом определении то, что ЦФА признаются имуществом. При этом, однако, нельзя не заметить, что понятие ЦФА определяется через другое понятие - "цифровое право", - которое не определено, что нарушает логическую целостность системы понятий, вводимой Законопроектом. Отметим также, что некоторые эксперты считают, что термин "цифровое право" некорректен. Имущество, а ЦФА это вид имущества, может быть материальным или нематериальным, но не цифровым. Цифровым (или аналоговым) может быть документ, титул права собственности, подтверждающий право собственности на имущество.

Проблемы с определением понятий на ЦФА не кончаются. Например, пункт 8 статьи 1 устанавливает, что "под узлами информационной системы понимаются пользователи информационной системы на основе распределенного реестра, обеспечивающие тождественность информации, содержащейся в указанной информационной системе, с использованием процедур подтверждения действительности вносимых в нее (изменяемых в ней) записей". Во-первых, понятие пользователь в Законопроекте не определено. Обычно под пользователем понимается физическое, реже юридическое, лицо, но вряд ли лицо может быть узлом. Во вторых, даже при использовании архитектуры с распределенным реестром далеко не всегда обеспечивается тождественность данных у всех пользователей.

Терминологическое несовершенство Законопроекта в общем понятно. В современной правовой науке продолжает использоваться понятийный аппарат унаследованный из аналоговой экономики, новый понятийный аппарат, более адекватный нарождающимся реалиям цифровой экономики, просто еще не успел сформироваться.

Вторая проблема, связанная с ЦФА, состоит в том, что под предлагаемое определение попадают виды нематериального имущества, регулировать которые авторы Законопроекта не планировали. Как отмечает в своем отзыве на Законопроект Минэкономразвития: "Под указанное определение (ЦФА, примечание автора) потенциально подпадают в том числе инструменты маркетинга, применяемые коммерческими организациями в рамках программ поощрения потребителей (программы лояльности, бонусные программы), а также различные игровые валюты. Учитывая жесткость устанавливаемых законопроектом о ЦФА ограничительных требований к операторам выпуска и обмена цифровых финансовых активов, распространение требований законопроекта о ЦФА на указанные инструменты маркетинга нецелесообразно. Таким образом, указанное определение цифровых финансовых активов требует уточнения".

В Законопроекте предпринята попытка решить проблему незапланированного распространения его действия на "нецелевые" виды имущества. Для "цифрового прочего" введено новое забавное понятие "цифровые операционные знаки", под которыми понимаются "совокупности электронных данных (цифрового кода или обозначения), полученных по правилам таких информационных систем и не относящихся к цифровым финансовым активам". Не очень понятно, что это за сущность, но оператору позволили с ней работать параллельно с обработкой ЦФА, что, наверное, правильно.

Обращает на себя внимание то, что предлагаемое определение относит к ЦФА весьма узкое подмножество видов нематериального имущества. Если в первой редакции предлагалось достаточно широкое понятие ЦФА, нейтральное по отношению к предметной области, то при переходе ко второй произошел поворот в сторону ценных бумаг. По сути Законопроект просто переносит в цифровую парадигму действующие сейчас подходы к регулированию рынка ценных бумаг, тем самым дублируя (и потенциально создавая коллизии) действующий в этой области массив законов и нормативно-правовых актов. Представляется, что вместо создания параллельного "цифрового законодательства" для ценных бумаг более правильно было бы модернизировать действующее законодательство таким образом, чтобы создать общую правовую среду, единообразно регулирующую различные формы имущества и титулов права собственности.

Обращает на себя внимание, что во второй редакции, в отличие от первой, Законопроект сужает не только множество видов имущества, включенных в понятие ЦФА, но и множество субъектов, которые могут обрабатывать ЦФА. Сложность и объем требований, описанных в Законопроекте, таковы, что на практике их выполнить смогут только биржевые группы (которые таким образом становятся косвенными бенефициарами Законопроекта), что может привести к снижению уровня конкуренции на рынке соответствующих услуг, росту их стоимости и снижению качества. Интересно, что по этому поводу думает ФАС и анализировался ли Законопроект на коррупциогенность.

Как это часто случается с законами, регулирующими цифровую экономику, в Законопроекте возникают проблемы с определением территориальности. Например, пункт 5 статьи 1 устанавливает, что "к правоотношениям, возникающим при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых активов в соответствии с настоящим Федеральным законом, в том числе с участием иностранных лиц, применяется российское право". Так как ссылки на территорию России здесь нет, то действие Законопроекта умышленно или неумышленно распространяется на весь мир. Заметим, что данный вопрос имеет не только академическое значение. На практике, неоднозначность области применения весьма опасна, т.к. создает возможность избирательного толкования норм закона, в том числе правоохранителями и судами.

Также обращает на себя внимание, что по непонятной причине в Законопроекте сделан акцент на распределенные реестры, а другие архитектуры информационных систем рассматриваются как исключения и в многих положениях Законопроекта выделены в отдельную ветку. Например,  пункт 6 статьи 1 гласит "В случае, если информационная система, в рамках которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, не является информационной системой на основе распределенного реестра, оператор такой информационной системы обязан до утверждения ее правил представить в Банк России на согласование описание общих принципов построения и функционирования информационной системы". Такое ощущение, что разработчики Законопроекта поддались хайпу и не смогли противостоять очарованию элегантной идеи распределенных реестров, хотя это всего лишь частная технология, применимая в определенных довольно узких нишах. Представляется, что было бы более правильно, если бы Законопроект был технологически нейтральным.

В вышеприведенном примере также интересно отметить юридическую новацию в виде возможности утверждения Центральным Банком неких общих принципов. Можно ожидать, что эта дополнительная степень свободы создаст окно возможностей, через которое можно будет протаскивать решения, которые в рамках закона не удается реализовать другим способом.

Обращает на себя внимание детальная и исчерпывающая проработка в Законопроекте мелочей. Такое ощущение, что Законопроект писал опытный эксперт в области регулирования операций на рынке ценных бумаг, разработавший десятки инструкций, регламентов, порядков и методик. Получилась в результате еще одна подробная инструкция, но в статусе федерального закона.

При всем уважении к очевидной компетенции неизвестного автора, если комплексность и полнота это плюсы, то избыточная, а в случае рассматриваемого Законопроекта она явно избыточная, детальность это скорее минус. Проблема в том, что федеральное законодательство по определению консервативно. Законы трудно менять и еще труднее менять их быстро. А в быстро меняющемся цифровом мире, нормативно-правовое регулирование также должно быть мобильным и допускать оперативную адаптацию под изменяющиеся реалии. Чтобы этого достичь, законы федерального уровня должны задавать лишь общую рамку (контекст) и устанавливать понятийный аппарат, а все детали должны регулироваться на более низких уровнях по принципу минимально приемлемого уровня. Все, что не надо регулировать, не должно регулироваться вообще.

Заметим также, что зарегулированность как правило увеличивает транзакционные издержки и накладные расходы. То есть, принятие Законопроекта в предлагаемой редакции может сделать оборот ЦФА более дорогим (за что как обычно заплатит пользователь конечных сервисов), хотя цифровая трансформация экономики вроде бы должна снижать стоимость транзакции.

Учитывая вышесказанное возникают опасения, что принятие Законопроекта может скорее повредить инвестклимату, за улучшение которого мы боремся все последнее время, чем способствовать привлечению инвестиций.

В целом, если исходить из отмеченных выше недостатков, с учетом их системного характера, Законопроект проще полностью переработать, чем поправить. А учитывая, что Законопроект подается в составе пакета взаимосвязанных законопроектов, очевидно необходима переработка всего пакета.

В завершение интересно отметить, что в своем заключении на Законопроект Минэкономразвития пишет: "Учитывая принципиальное значение рассматриваемых вопросов для развития цифровой экономики в Российской Федерации, просили бы Вас, уважаемый Анатолий Геннадьевич, привлечь Минэкономразвития России к доработке законопроектов". То есть, к разработке Законопроекта такого ключевого участника как Минэкономразвития не привлекали. Можно предположить, что список отстраненных одним Минэком не ограничивается. Возможно, это объясняет число вопросов к пакету законопроектов.

22 июня, 2020